STF confirma: Gestante tem direito à estabilidade ainda que demitida (sem justa causa) pelo empregador que desconhece o estado gravídico da obreira.

Nesta última quarta-feira (10/10/18), o STF julgou o Recurso Extraordinário nº 629.053 (repercussão geral), no qual a Recorrente (Resin S/A) discutia a amplitude interpretativa do texto disposto na alínea b do inc. II, do art. 10 do ADCT, especificamente do termo "confirmação da gravidez":

Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição: (...);

II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa: (...);

b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto

Houve sustentação oral pelo advogado da Recorrente que, em suma, protestou pela observância do texto expresso da lei, visando a aplicação ipsis literis do verbete "confirmação" na análise do 'timing' da demissão da gestante.

A empresa Recorrente salientou que o termo escolhido pelo Legislador Constituinte não foi em vão, mas fruto de formação de consenso e negociação de compromissos politico e juridicamente possíveis, em especial considerando que a norma (em discussão) tem caráter benéfico-restritiva de direitos, e, portanto, que deveria ser aplicada na sua literalidade, ou seja, "que a gestante possui direito à estabilidade no emprego desde que o empregador tenha ciência do estado gravídico em momento anterior ao da despedida imotivada".

Votou pelo provimento do Recurso o relator, Min. Marco Aurélio.

Pelo desprovimento, abriu a divergência o Min. Alexandre de Moraes, acompanhado pelos Ministros Edson Fachin, Luís R. Barroso, Luiz Fux, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Dias Tóffoli.

Em seu voto, o Min Relator fez menção ao item I da Súmula 244 do TST (atacado pelo R.E.), que prevê:

"GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA

I – O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, b do ADCT)"

Sobre referido texto sumular, o Relator advertiu que o mesmo, "Em síntese, impôs o dever de indenizar sem o concurso de culpa, muito menos de dolo", o que seria incompatível às normas gerais do direito.

E concluiu o Min. relator Marco Aurélio:

"Não há espaço, presente o texto do art. 10, II, d, dos ADCT, para ultrapassar o alcance próprio do verbete"confirmar".

O Min. Alexandre de Moraes, divergindo, entendeu que a interpretação do dispositivo supra deve levar em consideração o direito maior da proteção à maternidade previsto no art. 6º da CF/88, bem como à proteção integral da criança previsto no art. 227 da Carta Magna.

Ressaltou ainda o Min Alexandre que a previsão disposta no ADCT (alínea b, inc. II do art. 10) seria apenas um instrumental (dentro outros existentes) à garantia daquele direito maior.

E ressaltou:

"O que importa é: estava ou não grávida antes da dispensa? Pra que incida essa proteção, (...) o que se exige é gravidez preexistente à dispensa arbitrária. O desconhecimento por parte da gestante, ou a ausência de comunicação, não pode (...) prejudicá-la".

No que diz respeito às razões dos demais Ministros que acompanharam a divergência, destaque para:

- Min. Luis R. Barroso, ao afirmar que "o sentido e alcance da norma são de proteger o nascituro (...) e assegurar à mãe uma permanência no emprego numa situação em que sua empregabilidade, em outro lugar, seria de maior dificuldade".

- Min. Luiz Fux, ao mencionar precedente da própria corte (RE 634.093, de relatoria do Min. Celso de Melo) determinando que " as gestantes (...), desde que comprovado o estado fisiológico da gravidez, fazem jus a esse benefício ".

- Min. Ricardo Lewandowski, que afirmou ser o Brasil signatário da Convenção 103 da OIT, a qual igualmente veda a demissão imotivada da gestante.

Por fim, e apenas para registrar, nosso entendimento e sentimento em relação a esse 7 x 1 é semelhante àquele de 2014 (Brasil x Alemanha), isto é: justo, mas triste.

Justo porque se fez um julgamento mais humano, prevalecendo um direito social e protegendo os indivíduos hipossuficientes à mera aplicação da letra da lei.

Mas triste porque se fez um julgamento mais humano; isso mesmo, um julgamento mais humano que técnico. Explico:

O ofício e dever do Poder Judiciário é aplicar a lei ou excluí-la do ordenamento (por exemplo, mediante julgamento de ADIn). O ofício do Poder Legislativo é criar ou alterar a lei.

Entendemos que, naquele julgamento, a amplitude dada pelo STF ao texto expresso e inequívoco da lei em comento (alínea b, inc. II, art. 10 do ADCT) ultrapassou os limites da aplicação da lei, pois o Legislador, se pretendesse ir além daquilo que prescreveu, teria normatizado da seguinte forma, por exemplo: "desde a concepção" (não desde a confirmação da gravidez), ou"independentemente de comunicação ou confirmação".

Obrigar aquele que tem direito de demitir - inclusive quando pautado na estrita boa-fé (se realmente não sabia do estado de gravidez da obreira) - a manter a funcionária ou indenizá-la (quando ela mesma também não sabia do seu estado gravídico), seria impor ao empregador um dever de responsabilidade objetiva num contexto impensável, já que impossível saber do estado de gravidez da empregada se esta não o comunicar. E a norma é clara: vedada a dispensa arbitrária " desde a confirmação da gravidez ".

O fato gerador do direito à estabilidade da gestante, conforme prevê a lei, é a demissão sem justa causa após confirmação do estado gravídico daquela.

Ainda que no direito os meios justifiquem os fins, nesse caso estes definitivamente não justificam aqueles, cumprindo ao intérprete extrair o significado a partir dos limites semânticos do texto, sem que isso o autorize a enxergar o que não está previsto, por mais sensato ou justo que pareça ser.

A opção política e normativa constitucional não é do Judiciário, mas (foi) da Assembléia Constituinte. "A Carta da Republica prevê e provê, mas não para além do texto" (Min. Marco Aurélio).